A lo largo de tres sesiones de debate, la Suprema Corte se pronunció, por primera vez, sobre las implicaciones constitucionales de la gestación por sustitución, con motivo de una impugnación a la regulación del estado de Tabasco sobre esa materia. Se trata de un fenómeno complejo, rodeado de muchos juicios de valor, en el que el tribunal constitucional debe ser cuidadoso de no adoptar una posición ideológica, sino sustentada únicamente en los principios constitucionales aplicables.
Mi énfasis durante las discusiones se centró en la importancia de abordar el tema desde una perspectiva integral, que pusiera sobre la mesa los derechos de todas las personas involucradas, especialmente las más vulnerables: los niños y niñas nacidas mediante el empleo de esta técnica de reproducción asistida, así como las mujeres gestantes.
Es innegable que las técnicas de reproducción asistida han implicado un avance significativo en los derechos a la salud y reproductivos de las personas infértiles; de aquellas con impedimentos médicos importantes para llevar a término un embarazo, así como de las parejas homosexuales. Acceder a estas técnicas ha hecho posible, para muchas personas, ejercer su derecho a decidir fundar una familia, central al libre desarrollo de la personalidad.
Con todo, abordar esta realidad únicamente desde los derechos reproductivos implica una visión desde el privilegio que deja de lado y, por lo tanto, invisibiliza los otros derechos en juego: los de los hijos e hijas nacidos a través de este procedimiento y los de las mujeres gestantes, cuyos derechos humanos pueden ser gravemente violentados con esta práctica, según lo han documentado diversos organismos internacionales.
Los ejemplos abundan y son desgarradores: bebés abandonados cuando nacen con alguna discapacidad, bebés sin nacionalidad y sin familia, mujeres que son forzadas a llevar a término embarazos peligrosos para su salud, estafas por parte de las agencias intermediarias, gastos hospitalarios imprevistos que nadie quiere pagar, criminalización de las mujeres gestantes… todo ello derivado de las relaciones asimétricas de poder que muchas veces prevalecen en los contratos. Esta realidad innegable, a la que no podemos voltear la cara, es el argumento principal del que se nutren las posturas prohibicionistas.
Lo cierto es que, frente a la realidad imperante, la mayor protección a todas las partes se alcanzará a través de una regulación integral que permita tanto los contratos de gestación onerosos como gratuitos, pues de lo contrario se dará paso la clandestinidad con todos los riesgos que ésta conlleva.
La consideración primordial de esta regulación debe ser el interés superior de la infancia, lo que exige un examen cuidadoso de la idoneidad de los aspirantes, así como reglas de filiación que tengan como eje el bienestar de los bebés. Es importante subrayar que este interés superior no se tutela mediante la defensa de un modelo único de familia heterosexista: nuestra Constitución prohíbe la discriminación con base en el estado civil o la orientación sexual, por lo que la regulación debe ser cuidadosa de no reproducir estereotipos. Tampoco serían válidas normas que privilegien la seguridad jurídica, o que estén encaminadas a garantizar el cumplimiento de los contratos, cuando lo que esté de por medio sea el bienestar del infante.
Por lo que respecta a las gestantes, sus derechos tampoco deben ser analizados desde una perspectiva idealista, acotados al reconocimiento de su indiscutible derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía reproductiva. Se debe prestar especial atención a las posibles relaciones desiguales de poder entre las partes y, en la mayoría de los casos, la débil posición de las gestantes para evitar que sean víctimas de explotación. Se debe garantizar su consentimiento libre e informado y se debe evitar su criminalización.
Una clara identificación de los derechos constitucionales en juego, con especial énfasis en los de los más vulnerables, es clave para la regulación de la gestación subrogada, así como para resolver los conflictos que se susciten en torno a la misma. La sentencia de la Corte no tuvo la contundencia que hubiera sido necesaria para destacar esta otra cara de la moneda. En su desarrollo se asoma por momentos una visión cargada hacia los derechos reproductivos, que desde mi punto de vista resulta problemática. Queda ahora en manos del legislador poner el énfasis en el interés superior del menor y brindar las protecciones necesarias para que la gestación por sustitución cumpla, por un lado, el deseo de muchas personas de convertirse en padres o madres, y a la vez sea una afirmación de la autonomía de las mujeres que deciden libremente embarazarse. Que el piso sea parejo y que, ante todo, los bebés estén bien.
Arturo Zaldívar
