Recordemos que un contrato es realizado para poder establecer las mejores condiciones entre dos particulares, y que de común acuerdo han revisado, entendido los alcances de éste, mismo que no debería ser afectado durante su ejecución porque debió de haber quedado claro antes de su firma.
El decreto de la ocupación temporal de planta de hidrógeno de la francesa Air Liquide en la refinería de Tula, Hidalgo, será un gran precedente pues los contratos en México deberán ser adecuados para cuando se realicen con las empresas productivas del Estado o entre cualquier dependencia que lleve a cabo un contrato con un privado, incluyendo una nueva cláusula que indique que en el caso de una expropiación u ocupación temporal de o en algo, cuál será el procedimiento, indemnización y/o la forma de la disputa que deberá ser llevada a cabo.
¿Estarán la empresa Tesla o inversiones privadas dispuestas a correr este riesgo?
Ha quedado claro que puede ser considerado como un interés público en el México de hoy, y en el futuro se pueden quitar o cancelar un acuerdo establecido en el nearshoring, al contratar con Pemex o la Comisión Federal de Electricidad, las inversiones en infraestructura ligadas a licitaciones con el gobierno que incluyan una sesión o comodato de un terreno, el pago de una prestación por operar un proceso o construir una infraestructura para operar y al mismo tiempo proporcione un servicio o producto.
La pregunta entonces es para qué sacar licitaciones públicas. Hay que considerar que algunas están bajo tratados de comercio internacionales y esto puede crear incertidumbre entre las empresas nacionales e internacionales de cómo participar.
Cuando pides un servicio, producto, construcción, operación, mantenimiento e inversión de alguna parte de las instancias gubernamentales, debido a que no las tienen o pueden realizar por sí solas, acuden a contratos por medio de licitaciones, asignaciones y los mecanismos que permitan tener el acceso a tecnología, industria, mercados, y actualización del cómo el mundo los realiza.
Ante el decreto emitido ha quedado un precedente “diciendo que las personas que realizaron el contrato en su momento no sabían lo que documentaban”. ¿Será cierto esto?
¿Cuál es el motivo del cambio tan abrupto de la cancelación del contrato?
En el decreto no indica si habrá una reducción en el costo actual que se tiene de la producción de hidrógeno, y solo indica que Pemex deberá de indemnizar de acuerdo con un aval sobre las inversiones realizadas en el terreno, y esto es un error de negocio que no debería pasar.
¿Es ahora que en todos los contratos que se firmen con Pemex y la CFE deberá haber una cláusula que indique que en caso de ser interés público podrá haber una expropiación en alguna parte en el tiempo durante la ejecución del contrato?
Esto significa un incremento del costo de cualquier contrato, aunado al aumento de las fianzas que tienen que poner dentro de un contrato por la empresa que sea contratada.
El precedente que debemos enfatizar, y que cambiará la forma de hacer contratos con México, vía el gobierno será el decreto de Air Liquide de la planta de Hidrógeno.
En primera salida de incongruencia fue que las cláusulas de terminación anticipada por fuerza mayor no fueron aplicadas, y en caso de un incumplimiento por parte de la empresa privada, no está especificado en el decreto en qué incumplió.
El contrato que firmó en 2017 Pemex y que fue registrado, emitido en el reporte que entrega a la SEC a finales de ese año, indica y confirma que estaba basada esta asignación directa de acuerdo con los planes que la empresa tenía en su momento sobre la refinería de Tula.
El contrato está conformado por tres rubros: comodato de un terreno que permita a la empresa operar la planta que está construida dentro de ella, un pago mensual de operación de la planta, y venta del hidrógeno a Pemex en función de los requerimientos a donde existe un mínimo a entregar e inversiones a realizar durante la ejecución del contrato de 20 años.
Hemos de recordar que a partir de 2018 pretendía tener las refinerías operando con una mayor utilización, y con esto podría requerir una mayor cantidad de hidrógeno para poder romper con menor energía a los hidrocarburos de entrada, y tener más combustibles, plan que no sucedió debido a que esta refinería está operando por debajo de 60 por ciento cuando debería estar a 90 por ciento.
Por lo tanto, la empresa produce y entrega lo contratado, pero al no consumir Pemex todo, dentro del contrato existe la posibilidad de vender a otras empresas que así lo requieran. ¿Será esta la causa de la cancelación? Entonces no queda claro si la empresa Air Liquide cumplió o no con el contrato.
El decreto indica quitar el comodato del terreno y al mismo tiempo cancelar el contrato para que Pemex opere; pero dentro del contrato existe la cláusula 34.1 la cual indica que en el caso de incumplimiento de Pemex deberá efectuar un pago en función del tiempo restante del contrato al momento de la cancelación. Además que la empresa contratada puede remover instalaciones de la superficie puestas por ésta, y las que están en el subsuelo deberán ser pagadas. Pero según el decreto, el valor de éstas será con el avalúo del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales ¿Tendrá la capacidad?
El precedente está y ahora cuánto sobrecosto habrá en los contratos ante la incertidumbre creada con este segundo precedente que en menos de seis meses ha habido en México.
Ramses Pech – Grupo Caraiva – Grupo Pech Arquitectos
